Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’e Dair Eleştirilerimiz

9073 Sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’te yapılan değişiklikler 30.10.2024 tarihli Resmi Gazete’ de yayımlanmıştır. Yönetmeliğin muhatabı olan “sağlık çalışanları” değişikliğe tepki göstermekte ve yasal zeminde hak arayışlarını/itirazlarını sürdürmektedirler.

Esasında, sorun Aile Hekimliği Sağlık Sisteminin uygulamaya konulması ile başlamıştır. Sağlık sisteminin bir takım sorunlarının çözümü için gündeme gelen sistem bir süre sağlık sistemindeki sorunları çözmüş ve ertelemiştir. Ancak, Aile Hekimliği sisteminin hukuki alt yapısı sağlıklı şekilde düzenlenmediği için sorun günümüze kadar büyüyerek gelmiştir. İlk düğmenin yanlış bağlanması ile birlikte şu anda gömleğin içinden çıkılmaz hale gelinmiştir.

Aile Hekimliği Sisteminin "özel bir konuma sahip" olduğu genel olarak kabul edilmektedir. Mevzuatı incelediğimizde , "Aile Hekimliği Kurumu" nun hukuki anlamda sorunlu olduğu ve ucube bir hukuki yapıya haiz olduğu görülmektedir. Aile Hekimleri, Sosyal Güvenlik Mevzuatında bile henüz stabil bir statüye kavuşamamıştır. Memur, işçi, hizmet veren, işveren, işveren vekili gibi hangi vasfa sahip olduğu belli değildir.

Ülkemizde 25.000’den fazla aile hekimi, aile sağlığı çalışanı ve bunlara bağlı binlerce personeli ilgilendiren Özel Kanun niteliğindeki 8 maddelik Aile Hekimliği Kanunu’nun, içinden çıkılması bir hayli zor olan bir düzenlemesi de "istihdam, çalışan" konusudur. Bugün itirazlara yol açan Yönetmelik Değişikliğinin neden olduğu sorunlar Aile Hekimleri’ nin hukuki statüsünün net şekilde tanımlanması ile çözülebilecektir.

Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliği’nde Aile Sağlığı Merkezi’nin Fiziki ve Teknik şartlarını tanımlanırken 22. Madde’nin 3. Fıkra’sında Aile hekimleri, sağlık hizmetlerine yardımcı olmak amacıyla ebe, hemşire, sağlık memuru, tıbbi sekreter gibi ilave sağlık hizmetleri personeli ile güvenlik, temizlik, kalorifer, sekretarya ve benzeri hizmetler için ferden veya müştereken personel çalıştırabilir ya da hizmet satın alabilirler hükmü getirilmiştir. Yani Yönetmelik, Aile Hekimlerine kanunda tanımı yapılan Aile sağlığı çalışanı dışında personel istihdam etme yetkisi vermiştir. Bu şekildeki istihdamın yasal dayanağı ise ancak İş Kanunu olabilecekken yönetmelik ile Anayasa'da yer bulan normlar hiyerarşisine aykırı bir düzenleme yapılmıştır.

AİLE HEKİMİ İŞVEREN MİDİR ? İş Kanunu “işçi” “işveren” alt işveren hizmet satın alma ve “işyeri” kavramalarını açıklamıştır. Her ne kadar 2018 yılında yapılan bir değişiklikle Aile Hekimliği Kanunu’na “Aile hekimleri ferden veya müştereken personel çalıştırabilir ve işveren olabilir” hükmü getirilse de, bu hüküm alelacele ve kanun yapma tekniğine uymadan getirilen ve hukuki karşılığı olmayan bir hükümdür. Nitekim İş Kanunu’na göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi işveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir. Her ne kadar, Kanun ve Yönetmelik; aile hekimine personel istihdam etme yetkisi vermişse de, bu yetki Aile hekimliği mevzuatı çerçevesinde Sağlık Bakanlığı’na bağlı olarak ve ücretin de Bakanlığın Aile Hekimi’ne ödediği "ASM gider ödeneğinden" karşılandığı vekaleten yapılan bir işlemdir. ÇOK AÇIK BİR ŞEKİLDE, AİLE HEKİMİNİN YAPTIĞI İŞLEM VEKALETEN YAPILAN BİR İŞLEM OLUP, AİLE HEKİMİ BİR NEVİ "İŞVEREN VEKİLİ" STATÜSÜNDEDİR.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi de, bir kararında Aile Sağlığı Merkezlerinde çalışanların, iş sözleşmelerinde asıl işverenin Sağlık Bakanlığı olduğunu, Aile hekiminin işveren sıfatında bulunmadığını ve hizmet satın alma söz konusu ise hizmetin alındığı şirketin de alt işveren olarak işçi haklarından Sağlık Bakanlığı ile birlikte müşterek ve müteselsil olarak sorumlu olduğunu, AİLE HEKİMLERİNİN SORUMLU OLMADIĞINI belirtmiştir.

AİLE HEKİMİ ALT İŞVEREN Mİ ? : Yargıtay kararına göre, Asıl işveren Sağlık Bakanlığı olduğuna göre, Aile hekimi "işveren vekilidir". Yani işverenin yetkisine sahip olmakla birlikte işçi haklarından sorumlu olan kurum Sağlık Bakanlığı’dır. Ancak aile hekiminin bu konuda bir kusuru olup da Bakanlığı zarara uğratması halinde Bakanlık’ın aile hekimine rücu hakkı doğabilecektir. Bu nedenle Aile Hekiminin işveren vekili olarak iş sözleşmesinde gerekli özeni yerine getirmesi zorunludur.

AİLE HEKİMİ HİZMET SATIN ALAN MIDIR? : Bir işverenden, ( yani pratikte Aile hekiminin şirketten aldığı işçi hizmeti) işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu durumda Sağlık Bakanlığı asıl işveren hizmet alınan şirket alt işverendir. Burada işçinin sadece işverene ait işyerinde yani Aile Sağlığı Merkezinde çalışması zorunludur.

Aile hekimliği ülkemizde yeni bir müessese olarak idare hukuku ilkeleri içerisinde şekillendirilmiş bir müessesedir. Aile hekimlerinin atanma usulleri tamamen idare hukuku ilkeleri doğrultusunda gerçekleştirilmektedir. Söz konusu hekimlerin hastalarına tıbbi teşhis ve tedavi sırasında verdikleri zararlarından dolayı idareye karşı dava açılabilmektedir. İdare de zarar gören kişiye ödediği tazminatı ilgili hekimden talep etmesi gerekmektedir. İdarenin hekime karşı talebi idare hukuk çerçevesinde olmayıp ancak yapılan atıf dolayısıyla adli mahkemelerde özel hukuk hükümleri doğrultusunda dava açılabilmektedir. Açılan dava tamamen TBK. m. 49 vd. hükümlerine tabi olacaktır.

Aile hekimliğinin multidisipliner bir sağlık yaklaşımı olduğu düşünülürse bütüncül bir sağlık hizmeti yaklaşımını öngörür. Güvene dayalı iletişim kurar, sorunları fiziksel, psikolojik ve sosyal yönleriyle ele alır. Birey merkezli olmasının yanında bütünleştiricilik, süreklilik, aile ve topluma yönelik olma özellikleri nedeniyle aile hekimliği uygulamasının önemli bir yapı taşıdır. Gittikçe artan orandaki yaşlı nüfusun temel sağlık hizmeti gereksinimleri, onları tanıyan ve kolay ulaşabilecekleri aile hekimleri vasıtasıyla çok daha etkili olarak karşılanabilecektir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, öğretide ve uluslararası literatürde de kabul gördüğü üzere, aile hekimliği herhangi bir “finansman sistemi” ya da “hizmet sunum organizasyon şekli” değil, birinci basamak sağlık hizmetlerinin sunumunda yer alan bir “uzmanlık dalı” bir “tıp disiplini”dir. BU İLKE AÇIK BİR ŞEKİLDE, AİLE HEKİMLERİNİN İŞVEREN OLMADIKLARINI ORTAYA KOYMAKTADIR.

Yönetmelikte geçen ibare oldukça ilginçtir: b) Aile hekimliği birimi: Bir aile hekimi ile en az bir aile sağlığı elemanından oluşan yapıyı,.....". Bizim hukuk sistemimizde " yapı" diye bir kavram, hukuk kişiliği mevcut değildir. Bu "yapı" ibaresi, AİLE HEKİMLİĞİ KURUMUNUN HUKUKEN SAKAT OLDUĞU ORTAYA KOYMAKTADIR.

Değişiklik Yapan Yönetmelik 2. Madde de “…..Bakanlıkça belirlenecek…….” Şeklinde bir ibareye yer verilmiştir. Söz konusu ibare soyut olup denetim yetkisi vermemektedir. Çalışma hürriyeti gibi Anayasal bir hakkın sınırları, koşulları elbette hukuken yönetmelik ile tayin edilemez.

Yine Değişiklik Yapan Yönetmelik 4. Madde de “……disiplin cezası…..” ibaresine yer verilmiştir. Aile Hekimi eğer memur ise zaten aleyhe olan bu düzenleme Kanun ile yapılmalıdır. Eğer işçi ise, 4857 sayılı yasa uyarınca işçi aleyhine iş koşullarında esaslı değişiklik yapılamayacaktır. Eğer hizmet satın alma varsa sözleşme koşullarında sonradan tarafların rızası olmadan değişiklik yapılamayacaktır. Hukuken nerden bakılsa elde kalmaktadır.

Değişiklik Yapan Yönetmelik 5. ve 6. Madde de, bir takım hedefler ve kriterler tayin edilmiştir. Aile Hekimliği Sistemine bakış burada açık şekilde görülmektedir. Aile Hekimleri ve sağlık hizmetleri/çabaları salt hedeflere ve rakamlara indirgemek mümkün değildir. Önemli olan “nitelikli sağlık hizmetinin” verilmesidir. Hekimlere , otomasyonda çalışan işçi ya da banka çalışanı gibi sayısal hedef vermek ve buna bağlı ücret tayin etmek 5258 Sayılı Aile Hekimliği Kanunu’na muhalif bir durumdur.

01.11.2024 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelik için açılan davalarda pek çok kısmının hukuka aykırı bulunarak iptal edileceği kanaatindeyim. Hekimlerin taban ücretlerinin çeşitli hedeflere bağlanması yerine kısmen performansa bağlı ücret artışı makul kabul edilebilecek bir husustur. Bu sorun ancak, Aile Hekimliği Sisteminin idari yapı içinde ve Aile Hekimlerinin statüsünün de, net bir şekilde 657 sayılı yasa ya da 4857 sayılı yasa kapsamında tayin edilmesi ile çözülecektir.

Av. Arb. Nurullah SAYAR